Virksomhetsoverdragelse er regulert i kapittel 16 i arbeidsmiljøloven. Formålet med reglene er å ivareta arbeidstakernes rettigheter i forbindelse med overføring av virksomheter, og forhindre at omstruktureringer skjer på bekostning av arbeidstakerne i de berørte virksomhetene.

Når det foreligger en virksomhetsoverdragelse, utløses en del rettigheter og plikter etter kapittel 16 i arbeidsmiljøloven.

Hva avgjør om det er en virksomhetsoverdragelse?

Tre vilkår må være oppfylt for at det skal være snakk om en virksomhetoverdragelse.

1. Det må skje en overdragelse
2. Det som overføres må være en selvstendig økonomisk enhet
3. Virksomheten må beholde sin identitet etter overføringen

Dersom de tre vilkårene er oppfylt vil transaksjonen være en virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljølovens forstand, og medfører at bestemmelsene i AML§16 får betydning for de ansatte som blir berørt av virksomhetsoverdragelsen med rettigheter til informasjon og drøftelser.

Vilkår 1

Det første vilkåret er altså at det må skje en overdragelse. Det avgjørende her vil normalt være om det har skjedd en endring med hensyn til den fysiske eller juridiske personen som er ansvarlig for driften. Det er dermed ikke nødvendig at det skjer et eierskifte.

Typiske eksempler på ulike overdragelsessituasjoner som oppfyller vilkåret er fusjoner, fisjoner, rettslige omorganiseringer innenfor et konsern, overføringer som skjer ved anbudskonkurranser og andre trepartsforhold.

Det er ikke krav om at det foreligger et direkte kontraktsforhold mellom overdrager og erverver, også for eksempel skifte av drivere på en restaurant/leietakere i en leieavtale omfattes av vilkåret.

Det er heller ikke nødvendig at det avtales vederlag for overføringen, også gaveoverføringer, skifte av felleseie o.l. omfattes.

Vilkår 2

Det andre vilkåret er at det som overføres må være en selvstendig økonomisk enhet. For å fylle kravet til en selvstendig økonomisk enhet må det som overføres være en stor nok del av ressurser som er organisert med det formål å drive økonomisk virksomhet, enten det dreier seg om hoved- eller bi virksomhet.

Det som er viktig ifølge rettspraksis, er at det overførte (aktiva, ansatte mv.) i seg selv er tilstrekkelig til å drive den aktuelle virksomheten, uavhengig av om den var organisert som en selvstendig enhet før overdragelsen eller ikke, f.eks. en egen avdeling. I praksis stilles det ikke store krav til hva som anses som en selvstendig enhet. I en konkret sak for EU-domstolen ble det slått fast at reglene om virksomhetsoverdragelse kommer til anvendelse også der den overførte virksomheten består av én person som utfører renholdstjenester.

Vilkår 3

Det tredje vilkåret er at virksomheten må beholde sin identitet etter overføringen. Det må foretas en sammenligning av virksomheten før og etter overdragelsestidspunktet. Sammenligningen må gjøres ved en helhetsvurdering basert på alle de forhold som karakteriserer den aktuelle transaksjonen.

• Er det samme type virksomhet før og etter overføringen?
• Er det overført fysiske aktiva som lokaler, utstyr og annet løsøre?
• Er (stor) del av arbeidsstokken overført?
• Er immaterielle aktiva (goodwill mv) overført?
• Er kundekretsen overført?
• Er den økonomiske aktiviteten før og etter overdragelsen (noenlunde) den samme?
• Har driften vært kontinuerlig, og ikke vært avbrutt?

Jo flere bekreftende svar på ovennevnte spørsmål, desto mer sannsynlig er det at identitetsvilkåret er oppfylt. Listen er ikke uttømmende, og vekten av det enkelte moment vil avhenge av hva som karakteriserer transaksjonen. Dersom de ansatte overføres, enten i og med transaksjonen eller ved en etterfølgende og frivillig søknad- og ansettelsesprosess, vil dette ha stor vekt i helhetsvurderingen i en slik situasjon.

Rett til informasjon og drøftelse.

Hva betyr det for deg som tillitsvalgt?

Arbeidsmiljøloven §§ 16-5 og 16-6 fastsetter en plikt til å informere og foreta drøftelser med tillitsvalgte samt informere arbeidstakerne. I utgangspunktet er disse pliktene pålagt kjøper og selger i fellesskap, men det er normalt ingenting i veien for at partene i en avtale blir enige om at selger har hovedansvaret, mens kjøper skal bidra med nødvendig informasjon.

Informasjon og drøftelser med tillitsvalgte hos selger skal normalt skje så tidlig som mulig. Det betyr at drøftelsene må være gjennomført senest dagen før transaksjonsavtalen signeres av kjøper og selger. Det er for at tillitsvalgte skal kunne ha en reell mulighet til å komme med innspill som kjøper og selger må vurdere. Tillitsvalgte kan pålegges taushetsplikt.

Informasjon til de ansatte 

Informasjon til de ansatte er alltid ledelsens ansvar.

Dette er de punktene kjøper og selger som et minimum må gi informasjon om og drøfte med tillitsvalgte (iht. arbeidsmiljøloven § 16-5):

1. Grunnen til overdragelsen
2. Fastsatt eller foreslått dato for overdragelsen
3. De rettslige, økonomiske og sosiale følger av overdragelsen for arbeidstakerne, f.eks. endringer i pensjons- og forsikringsordninger, endring av arbeidssted
4. Endringer i tariffavtaleforhold
5. Planlagte tiltak overfor arbeidstakerne, f.eks. dersom selger/kjøper skal tilby sluttpakker eller planlegger en alminnelig nedbemanning etter overdragelsen
6. Reservasjons- og fortrinnsrett, og fristen for å utøve slike rettigheter

Betydning av virksomhetsoverdragelse for de ansattes lønns- og arbeidsforhold

De ansatte beholder sine stillinger, og reglene styrker dermed stillingsvernet. Arbeidstakerne har også rett til å beholde de individuelle rettigheter og plikter som følger av arbeidsavtalen eller ansettelsesforholdet med gamle arbeidsgiver på overdragelsestidspunktet, jfr. arbeidsmiljøloven § 16-2 første ledd. Det betyr at lønns- og arbeidsvilkår overføres dersom de er nedfelt i den individuelle arbeidsavtalen.

Dersom selger har en eller flere tariffavtaler (som overførte arbeidstakerne omfattes av), overføres i utgangspunktet også disse til kjøper. Kjøper har imidlertid mulighet til å reservere seg mot tariffavtalene ved å fremsette en skriftlig erklæring overfor de aktuelle fagforeningene at de ikke ønsker å være bundet av tariffavtalene, jfr. arbeidsmiljøloven § 16-2 annet ledd.

Dette er en mulighet for kjøper til å unngå tariffavtaler, men de ansatte kan kreve tariffavtale etter overdragelsen dersom dette ikke foreligger hos kjøper. Dersom det er individuelle arbeidsvilkår som følger av tariffavtalen, vil disse uansett bli overført for de aktuelle arbeidstakerne.

Reservasjonsrett – hva er det?

Arbeidstakerne har en lovbestemt rett til å reservere seg mot at arbeidsforholdet overføres til kjøperen (reservasjonsretten, Arbeidsmiljøloven § 16,3). Dette kan bety at vedkommende blir igjen hos selger hvis han har såkalt valgrett. Reservasjonsretten innebærer dermed at hvis hele selgers virksomhet inngår i transaksjonen og overføres til kjøper, opphører arbeidsforholdet i og med overdragelsestidspunktet, og fortrinnsretten vil normalt bare bli aktuell dersom selger starter ny virksomhet.

Dersom bare deler av selgers virksomhet overføres ved transaksjonen, vil fortrinnsretten være mer aktuell fordi det vil være virksomhet igjen hos selger som fortrinnsretten kan gjøres gjeldende i.

Selger og kjøper må informere arbeidstakerne om reservasjonsretten og fristen for å utøve denne. Fristen kan ikke settes kortere enn 14 dager. Arbeidstakerne som vil utøve reservasjonsretten må skriftlig underrette selger om dette innen fristen. I motsatt fall blir de overført til kjøper med mindre de har valgretten i behold. Valgretten er ulovfestet og fremgår av rettspraksis. Det skal imidlertid normalt mye til før valgretten blir aktuell. Fristen for å utøve valgretten er noe usikker, men rådet til den ansatte vil være å melde fra så tidlig som mulig.

Ifølge arbeidsmiljøloven § 16-4 har arbeidstakerne et absolutt vern mot oppsigelse og/eller avskjed som begrunnes i selve transaksjonen. Noe annet er imidlertid at kjøper eller selger, dersom det foreligger tilstrekkelig saklig grunn, kan foreta en alminnelig nedbemanning av arbeidstokken henholdsvis før og etter overdragelsen. For å være på den sikre siden, er det viktig å søke råd så tidlig som mulig.

Pensjon  (AML§16-2, 3 ledd)

I utgangspunktet overføres kollektive pensjonsordninger dersom de er gjort til individuelle rettigheter gjennom arbeidsavtalen, arbeidsforholdet eller gjennom tariffavtale. Bestemmelsen gir imidlertid kjøper mulighet til å gjøre gjeldende kollektive pensjonsordninger for de overførte arbeidstakerne, dersom slike ordninger allerede finnes i kjøpers virksomhet. Dersom arbeidstakernes tidligere pensjonsordninger ikke kan videreføres etter overdragelsen, plikter kjøper å sørge for at de overførte arbeidstakerne sikres rett til videre opptjening etter en annen kollektiv pensjonsordning.

Virksomhetsoverdragelsen medfører imidlertid ingen begrensninger i kjøpers adgang til å endre eller oppheve pensjonsordningen innenfor de alminnelige rammene. Det er likevel viktig å være oppmerksom på at dersom arbeidstakerne f.eks. har en tilleggspensjonsordning som er fastsatt i den individuelle arbeidsavtalen, vil dette kunne lede til at den ansatte har krav på kompensasjon dersom kjøper ønsker å avvikle tilleggspensjonsavtalen.

Høyesterett slår i HR-2018-1944-A fast at også AFP rettigheter er omfattet av AML§16-2. Saken ble ført av Finansforbundets juridiske avdeling på vegne av et medlem og adv. Heiberg sier at:

«Dommen er prinsipiell, og vil kunne få stor betydning for andre som står i fare for å miste retten til AFP i forbindelse med virksomhetsoverdragelse»

Høyesterett slo fast at bortfall av AFP i forbindelse med virksomhetsoverdragelse i seg selv ikke vil medføre rett til å bli værende igjen hos gammel arbeidsgiver. Det springende punkt er hvor sannsynlig det er at arbeidstakeren ville ha mottatt AFP dersom virksomhetsoverdragelsen ikke hadde funnet sted. Og konkluderte med at i og med at det kun var kort tid, ca. 2 år, til rett til AFP ville inntreffe og at dette i seg selv var en betydelig økonomisk fordel, var dette nok til å gi arbeidstakeren rett til reservasjon.